INQUADRAMENTO DELLA FATTISPECIE E NORME DI RIFERIMENTO – La questione riguarda il caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la quale l’art. 77, comma 1, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (d’ora in avanti anche “Codice”) prevede l’istituzione di una commissione deputata alla valutazione delle offerte (commissione giudicatrice).

RUP e presidente della commissione

L’incompatibilità della funzione di RUP con quella di presidente della commissione giudicatrice sussiste senza deroghe, ed è rafforzata dal fatto che, essendo il presidente obbligatoriamente esterno e il RUP obbligatoriamente interno (art. 31, comma 1, terzo periodo, Codice), di fatto le due figure non possono mai coincidere.

RUP e membro della commissione

È invece di natura flessibile l’incompatibilità della funzione di RUP con quella di commissario, subordinatamente alla natura e all’importo dei lavori. Infatti, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità è concesso alla stazione appaltante di nominare commissari interni (art. 77, comma 3, Codice), che in quanto tali possono potenzialmente coincidere con la figura di RUP.

Limitatamente all’ipotesi di possibile coincidenza, le Linee guida n. 3 di cui alla Determ. ANAC 26/10/2016, n. 1096, al paragrafo 2.2, ultimo periodo, prevedono che: “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”, ed il Codice precisa che “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” (art. 77, comma 4, secondo periodo, Codice).
Lo svolgimento contemporaneo delle due funzioni di RUP e di commissario di gara, assume dunque il carattere dell’eccezionalità e non della regola, ed è ammesso previa verifica di sussistenza dei presupposti, stabiliti dalla normativa e dalla giurisprudenza, nonché preventivamente accertati dall’amministrazione tenuto conto della specificità della procedura e del principio di imparzialità che regola il corretto funzionamento delle procedure selettive.

L’imparzialità del valutatore nella normativa e gli orientamenti della giurisprudenza

La successione delle norme

Il principio di imparzialità dell’organo valutatore, del tutto generale, trova espressione nel dispositivo dell’articolo 77, comma 4, Codice (prima di esso, ancorché in forma non del tutto equivalente, dall’art. 84, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006, e dal precedente storico art. 21, comma 5 della L. 109/1994): “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Si riporta di seguito una tabella comparativa che evidenzia la successione delle norme menzionate.

COMMISSIONE DI GARA – INCOMPATIBILITÀ DEL RUP – PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’
NORMATIVA STORICA NORMATIVA ABROGATA NORMATIVA IN VIGORE
Art. 21, comma 5 L. 109/1994 Art. 84, comma 4 D. Leg.vo 163/2006 Art. 77, comma 4 D. Leg.vo 50/2016
I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi.
I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
§ 2.2, ultimo periodo Linee guida n. 3 di cui alla Determ. ANAC 26/10/2016, n. 1096
Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4, Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza.

Acquisizioni della giurisprudenza

L’obiettivo essenziale della norma, come chiarito dalla giurisprudenza, è quello di evitare che uno dei componenti della commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlate al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Nella fattispecie il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va inteso nel senso di garantire la totale mancanza di pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa, circostanza favorita dalla presenza di operatori diversi da quelli che hanno elaborato le regole (c.d. “virgin mind”). Si veda, ex multis, Sentenza TAR Lecce, sez. II, 29 giugno 2017, n. 1074, secondo la quale è evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4, citato, di evitare che uno dei componenti della commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro. Il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la c.d. “virgin mind”, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
La ratio della legge è in sostanza quella di evitare condizionamenti, favoritismi, effetti disfunzionali, interpretazioni delle regole della gara, da parte degli autori delle regole medesime (cfr. ex multis la già menzionata Sentenza TAR Lecce, sez. II, 29/06/2017 n. 1074, riferita al D. Leg.vo 50/2016, ed anche, riferite invece al D. Leg.vo 163/2006, Sentenza TAR Lecce, sez. II, 23/01/2017 n. 93 e Sentenza TAR Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040). Secondo le suddette pronunce, riferite al D. Leg.vo 163/2006, l’art. 84 comma 4, D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163, prescrivendo che nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori:
– quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione;
– quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse.
In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura.
Sostanzialmente sulla stessa linea Sentenza TAR Latina, sez. I, 13/04/2016, n. 226, nonché Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 13/10/2014, n. 5057.
Le posizioni espresse dalla giurisprudenza sopra citata derivano essenzialmente dalla Sentenza Consiglio di Stato, AP, 07/05/2013, n. 13, la quale, nell’affrontare la questione dell’estensibilità alle commissioni di gara per l’affidamento di concessioni di pubblici servizi delle disposizioni relative alla nomina delle commissioni giudicatrici, contenute nei commi 4 e 10 dell’art. 84 del D. Leg.vo 163/2006 ha ricordato che la previsione di cui al citato comma 4, come il precedente storico contenuto nell’art. 21, comma 5, della L. 109/1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.
Tale regola, ha ricordato l’Adunanza Plenaria, mira quindi, ad impedire la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara, e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una valutazione effettuata da un organo terzo ed imparziale.
L’Adunanza Plenaria ha anche sottolineato che tale motivo di incompatibilità, che riguarda soltanto i commissari diversi dal presidente, trova la sua ragione nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L’interesse pubblico che la norma rappresenta è quindi non solo quello volto a garantire la doverosa imparzialità delle valutazioni discrezionali ma anche quello di assicurare che la valutazione sia il più possibile “oggettiva” e cioè non “influenzata” dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.
Del resto tale disposizione, come pure quella che impone la nomina della commissione dopo l’avvenuta presentazione delle offerte, è volta ad evitare, ha aggiunto ancora l’Adunanza Plenaria, situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”.
Per tali ragioni, ha concluso la Sentenza in commento, la regola dettata dal comma 4 dell’art. 84 del D. Leg.vo 163/2006 (come quella di cui al successivo comma 10 e relativa alla nomina dei commissari dopo la presentazione delle offerte), deve essere ritenuta espressione di un principio generale della materia, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettivedi scelta dell’affidatario e, pertanto, deve ritenersi applicabile anche alle concessioni di servizi pubblici.
Merita infine di essere menzionata anche la Sentenza Consiglio di Stato 14/06/2013, n. 3316, la quale ha rilevato come il dettato di cui all’art. 84, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006 costituisce espressione di un criterio di carattere generale riguardante tutte le gare di appalto di lavori, servizio forniture, finalizzato a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e di buona amministrazione contenuti dall’art. 97 della Costituzione. La norma esprime la necessità di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, oggettivizzando per quanto possibile la scelta dei componenti delle commissioni di cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando il possibile distacco da elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità.
Ancora, l’art. 84 del D. Leg.vo 163/2006 è applicabile anche ai contratti dei c.d. “settori speciali”, ai sensi dell’art. 206 del D. Leg.vo 163/2006, cosa che ne determina la concreta portata generale (Sentenza Consiglio di Stato, 25/07/2011 n. 4450; Sentenza Consiglio di Stato 21/07/2011, n. 4438; Sentenza Consiglio di Stato 29/12/2010 n. 9577).

Applicazione al RUP del principio di imparzialità

Se e in quali termini sia effettivamente applicabile il generale principio di imparzialità alla fattispecie del RUP commissario di gara, traducendo in pratica quanto disposto dall’art. 77, comma 4, secondo periodo, del D. Leg.vo 50/2016 non trova una unitaria risposta né dai testi normativi né dalla giurisprudenza, alla quale i primi, come si è visto, rinviano.
Si possono tuttavia distinguere due filoni prevalenti.

L’approccio interpretativo di minor rigore

Gli orientamenti della giurisprudenza più elastici ritengono che l’incompatibilità non possa essere automatica in ragione della mera qualifica di RUP, ma che debba essere provata e circostanziata sulla base delle specifiche attività amministrative o tecniche effettivamente svolte dal singolo RUP nell’ambito della specifica procedura di gara. Sul punto si possono distinguere due casistiche di riferimento:
– l’attività svolta dal RUP è esclusivamente di natura propositiva o istruttoria, è il caso per esempio in cui il RUP propone la procedura di gara o predispone atti meramente formali, che devono essere approvati dall’organo apicale e che fino ad allora non hanno evidenza pubblica (come può accadere per esempio quando il RUP non è Responsabile del servizio/Dirigente);
– l’attività svolta dal RUP è anche di natura decisoria o discrezionale, è il caso del RUP che redige, approva, sottoscrive, valuta, formalizza, concede proroghe, rettifica gli atti di gara, ecc. (situazione ricorrente nel caso di RUP Responsabile del servizio/Dirigente).
Solo nella seconda ipotesi, secondo l’approccio interpretativo di minor rigore, si ravviserebbe l’esercizio di una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, con conseguente incompatibilità al contemporaneo svolgimento del ruolo di commissario.
In proposito, secondo Sentenza TAR Lecce, 23/01/2017, n. 93, poiché nel caso esaminato il RUP era il soggetto predisposto a fornire chiarimenti in ordine a tutti gli atti di gara, e, successivamente alla pubblicazione del bando, ha rettificato gli atti di gara e ha prorogato la scadenza del termine di presentazione delle offerte, in sostanza ha effettuato una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” il cui svolgimento è precluso ai componenti la commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, è stata considerata viziata nella sua composizione.
Secondo la Sentenza Consiglio di Stato 05/11/2014, n. 5456, l’incompatibilità non può estendersi anche a funzionari della Stazione appaltante che svolgono incarichi (amministrativi o tecnici) che non sono relativi allo specifico appalto.
Precisa ancora, più in dettaglio,Sentenza Consiglio di Stato 23/03/2015, n. 1565, che se da un lato non è revocabile in dubbio che la disposizione dell’art. 84 del D. Leg.vo 163/2006, è dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito, d’altra parte deve sottolinearsi:
– che tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti;
– che di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo).

Orientamenti più rigidi

Altri orientamenti più rigidi sono invece a sostegno dell’assoluta e insuperabile incompatibilità a svolgere il ruolo di commissario di gara da parte di tutti quei soggetti (esterni o interni che siano) che abbiano anche solo collaborato alla redazione dei singoli atti, o che siano comunque intervenuti a vario titolo nella procedura concorsuale definendo contenuti e regole della procedura, anche senza sottoscrizione di atti.
In quest’ottica quindi il RUP sarebbe qualificabile nella quasi totalità dei casi come soggetto incompatibile (cfr. Sentenza Consiglio di Stato 05/01/2016, n. 5441, secondo la quale analizzando la questione dell’incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione di gara, è legittimo il provvedimento di annullamento d’ufficio della gara motivato dalla riscontrata violazione dell’art. 84, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006 avendo un componente della commissione giudicatrice svolto anche le funzioni di Responsabile unico del procedimento).

Le linee guida n. 3 dell’ANAC

Sul tema anche la stesura dei testi normativi ha incontrato qualche difficoltà, in tal senso può essere utile ricordare il parere del Consiglio di Stato, n. 1767/2016, reso alla prima bozza delle Linee guida n. 3 di cui alla Determ. ANAC 26/10/2016, n. 1096, che inizialmente, proprio per dirimere la questione, aveva previsto l’assoluta, certa ed automatica incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara, per le funzioni sia di commissario che di presidente.
Il Consiglio di Stato, nel merito, rilevava le seguenti criticità: “Il terzo periodo del paragrafo 1.1. stabilisce, fra l’altro, che il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4, Codice). Si osserva al riguardo che la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente Codice, in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre. Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.
Alla luce di tale osservazione, nella stesura poi pubblicata come testo definitivo, le Linee guida n. 3 di cui alla Determ. ANAC 26/10/2016, n. 1096, venivano integrate e corrette secondo l’attuale formulazione: “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (art. 77, comma 4, Codice).
Successivamente anche l’art. 77, comma 4, Codice veniva riformulato, per effetto del D. Leg.vo 16/04/2017, n. 56 (c.d. “correttivo”), e nell’ultima e vigente stesura precisa che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Allo stato attuale quindi risulta eliminato ogni automatismo e, nel caso in cui si intenda nominare commissario di gara un dipendente, già RUP dello stesso procedimento, è di fatto rimesso alla stazione appaltante l’onere di accertare, caso per caso e in coerenza con la giurisprudenza, la sussistenza o meno delle condizioni di deroga all’ordinaria incompatibilità.